▍基本信息

原告：某土木建筑工程有限責(zé)任公司

被告：貴州某工程勞務(wù)有限公司

委托訴訟代理人：鄧霞，重慶海力律師事務(wù)所律師。趙輝，重慶海力律師事務(wù)所律師。

案由：建設(shè)工程合同糾紛

審理程序：二審

▍基本案情

2013年6月9日，被告某土木公司（乙方）與被告吳小陽投資設(shè)立的個人獨(dú)資企業(yè)開陽安大硅礦（甲方）簽訂《建設(shè)工程聯(lián)營協(xié)議書》，約定雙方聯(lián)合經(jīng)營開陽安大硅礦土石方工程，甲方按工程總造價的1.5%向乙方支付工程管理費(fèi)，在工程施工履約中發(fā)生的一切費(fèi)用均由甲方承擔(dān)，甲方以乙方名義組建某土木公司開陽安大硅礦工程項(xiàng)目部，財務(wù)管理工作由甲方負(fù)責(zé)，并接受乙方的監(jiān)督和管理，乙方提供財務(wù)專用章一枚，財務(wù)專用章由乙方派財務(wù)人員管理，項(xiàng)目部的印章由乙方派員管理，甲方需用印章時乙方管理人員應(yīng)及時配合完成，該工程所有的工程款必須進(jìn)入乙方在工程所在地建立的工程項(xiàng)目部專用賬戶，同時乙方派駐一名項(xiàng)目經(jīng)理、一名工程質(zhì)量安全管理員、一名主管財務(wù)人員，三人的工作報酬由甲方負(fù)責(zé)。2013年10月24日被告出具《關(guān)于成立某土木公司開陽安大硅礦工程項(xiàng)目管理部的通知》紅頭文件成立前述項(xiàng)目管理部。

2015年2月17日，開陽安大硅礦及吳小陽以前述項(xiàng)目部名義（甲方）與某勞務(wù)公司（乙方）簽訂《勞務(wù)承包施工合同》，由乙方承包甲方開陽安大硅礦三號堆料整體工程，約定原告承包該工程并交納200萬元履約保證金，在簽訂合同后即交30萬元，進(jìn)場3天內(nèi)再交70萬元，進(jìn)場開工20天內(nèi)繼續(xù)交納余下的100萬元，乙方交付的保證金甲方從第一次支付工程進(jìn)度款開始返還，共分4期（即支付4次工程進(jìn)度款）每期平均返還，合同上加蓋“某土木公司開陽安大硅礦工程項(xiàng)目管理部”印章，并注明了甲方的開戶銀行和賬號（賬號為52×××23）。合同簽訂次日即2015年2月18日，原告用“黃艷”銀行卡向戶名為某土木公司開陽安大硅礦工程項(xiàng)目管理部、賬號為52×××23賬戶轉(zhuǎn)款25萬元。2015年6月19日，吳小陽向原告出具收條一份，載明“今收到某勞務(wù)公司交來開陽三期整體工程定金770000元（柒拾柒萬元整）。吳小陽，2015、6、19”，并加蓋前述項(xiàng)目部印章。此后工程并未開工，甲方也沒有退還乙方保證金。2015年10月11日，開陽安大硅礦及吳小陽以前述項(xiàng)目部名義（甲方）與某土木公司（乙方）達(dá)成一致意見并簽訂《退保證金協(xié)議》，約定由甲方于2015年10月27日前分兩次退還乙方所交保證金及定金共計125萬元，同時約定如未能按約退款，按日付違約金2500元，但甲方至今仍未按協(xié)議支付。原告先后于2018年6月和2019年4月向一審法院起訴，后均撤訴，2019年10月，原告再一次次提起訴訟，其訴請如前。同時查明：經(jīng)貴州警察學(xué)院司法鑒定中心2018年10月29日和2019年8月16日分別出具鑒定意見，原告提供的2015年2月17日的《勞務(wù)承包施工合同》、2015年10月11日的《退保證金協(xié)議》上所蓋的“某土木公司開陽安大硅礦工程項(xiàng)目管理部”印章與原被告雙方一致同意選擇作為樣本的2014年12月3日吳小陽與張如勝簽訂的《內(nèi)部勞務(wù)承包施工合同》上“某土木公司開陽安大硅礦工程項(xiàng)目管理部”的印章不是出自同一枚印章和原告提供的2015年6月19日吳小陽出具的收條上所蓋的“某土木公司開陽安大硅礦工程項(xiàng)目管理部”印章與原被告雙方一致同意選擇作為樣本的2014年9月23日吳小陽與聶建華簽訂的《內(nèi)部勞務(wù)承包施工合同》上“某土木公司開陽安大硅礦工程項(xiàng)目管理部”的印章不是出自同一枚印章。

二審審理查明的事實(shí)與原判認(rèn)定的事實(shí)一致。另查明，2015年8月31日吳小陽以案涉項(xiàng)目部名義與案外人劉學(xué)康簽訂勞務(wù)承包合同，劉學(xué)康交納保證金后并未實(shí)際施工，也未退還保證金。劉學(xué)康以本案上訴人和吳小陽為被告向白云區(qū)人民法院提起訴訟，白云區(qū)人民法院審理過程中對劉學(xué)康提供的收條和勞務(wù)承包合同上的項(xiàng)目部印章進(jìn)行鑒定，鑒定結(jié)論為“與比對樣本印章非同一枚印章”。白云區(qū)人民法院做出（2017）黔0113民初927號民事判決書，認(rèn)定吳小陽退還劉學(xué)康保證金30萬元，同時某土木公司承擔(dān)連帶責(zé)任。某土木公司不服提起上訴，二審本院做出（2018）黔01民終4479號民事判決予以維持。

▍判決結(jié)果

本院認(rèn)為，上訴人主張吳小陽偽造項(xiàng)目部印章騙取保證金涉嫌犯罪，以此為由認(rèn)為本案應(yīng)先刑后民。對此本院認(rèn)為首先從本案證據(jù)來看，吳小陽是否偽造印章并沒有充分證據(jù)證實(shí)；其次案外人劉學(xué)康在2017年就以吳小陽和上訴人為被告提起退還保證金訴訟，該案經(jīng)過一、二審法院審理，最終判決吳小陽和上訴人退還案外人劉學(xué)康保證金30萬元。從2018年7月本院做出（2018）黔01民終4479號生效判決至今，上訴人從未就吳小陽偽造印章一事向公安機(jī)關(guān)進(jìn)行過報案。故本院認(rèn)為上訴人稱本案應(yīng)先刑后民的主張不能成立，對該主張本院不予支持。關(guān)于上訴人是否承擔(dān)連帶責(zé)任的問題，上訴人與吳小陽簽訂《建設(shè)工程聯(lián)營協(xié)議書》，此后雙方成立案涉項(xiàng)目部，吳小陽以項(xiàng)目部名義與被上訴人簽訂勞務(wù)合同并收取保證金?，F(xiàn)在上訴人沒有提交證據(jù)證明上述聯(lián)營協(xié)議已經(jīng)解除，也未提交證據(jù)證明其與吳小陽之間辦理了印章交接手續(xù)，且某公司未注銷案涉項(xiàng)目部管理的銀行賬戶。基于以上事實(shí)，被上訴人有理由相信吳小陽的行為系職務(wù)行為，上訴人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)退還案涉保證金的責(zé)任。關(guān)于退還保證金金額問題，被上訴人主張的125萬元保證金，雖然只有25萬元系通過銀行轉(zhuǎn)賬至案涉項(xiàng)目設(shè)立的銀行賬戶，但剩余部分金額根據(jù)被上訴人提交的銀行卡交易明細(xì)、鮮繼波情況說明、收條等證據(jù)，可以證實(shí)余款通過吳小陽指定其他賬戶或現(xiàn)金交納，并且2015年10月11日吳小陽以項(xiàng)目部名義與被上訴人簽訂的《退保證金協(xié)議》也載明交納保證金為125萬元，分兩期退還，故前述證據(jù)能夠形成證據(jù)鎖鏈證明吳小陽收取保證金125萬元的事實(shí)。吳小陽一審中無正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟，視為其放棄相關(guān)訴訟權(quán)利，且吳小陽對一審判決亦未提起上訴，視為其服從一審判決。

綜上所述，一審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)16050元，由某土木建筑工程有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。